01月30日

（续前）

政权与治权问题

材料：孙中山民权主义讲演：要一个万能的政府，人民又能够管理它。人类分为三种：先知先觉、后知后觉、不知不觉，发明家、宣传家，实业家，权与能要分开。民权是人民去管理政治，中国现有四万万个阿斗，阿斗自知无能，把国家全权托到诸葛亮，如果政府是好的，我们四万万人便把它当作诸葛亮，把国家的全权都交给他。如果是不好的，我们四万万人可以实行皇帝的职权罢免他们。只要他们有本领，……我们就应该把国家的大权付托于他们，不限制他们的行动，事事由他们自由去做，然后国家才可进步，进步才快。机器很有能，工程师很有权。权和能分开也象工程师管理机器一样：见图1.

上面的政权是人民权，下面的治权是政府权，人民怎样管理政府；就是实行选举权、罢免权、创制权，复决权。政府怎样替人民做工夫，就是实行行政权、立法权、司法权、考试权、监察权。

蒋介石说：“统治权乃与社会并存，操之者即系进化阶段中统治最有效能者。所以致民治之道则必经过训政之阶段，挽救迫不及待之国家危急，领导素无政治经验之民族，是非借经过较有效能的统治权之行施不可。但既明定为过渡阶段，自与法西斯理论有别。”（国民会议词）见图2

1945年01月31日

续前

议会与政府关系问题

甲、关于议会与政府的关系，你的主张怎样？

乙、你所谓关系是怎样一回事？

甲、即议会在政府之上，抑与政府平列？

乙、在上怎么样，平列又怎么样？

甲、晤……

问题是不好答复的，因为提得不恰当。

各民主国的宪法，有政府权高于议会的，有议会权大于政府的，有议会权很大比苏联的最高苏维埃差不多的。但均是表现在成文宪法的具体条文上，我们从那些条文中看出议会权或政府权的大小，也即是议会与政府的关系。而没有那国在宪法上用明文规定议会在政府上或平列字样的。苏联的最高苏维埃无疑在最高苏维埃主席团之上，但仍是分别列举最高苏维埃与最高苏维埃主席团的职权——即是二者的关系——而不是用“在上”二字了之。

理由很简单：民主较大的国家都可说议会在政府之上（民主较小的国度，某些事件上也可说在政府上），但这个上级，并不等于行政上的上下级。议会开会期有一定，不象政府天天办事，“下级”天天存在，而“上级”长期不存在；政府是首长制（边府是委员制与首长制并存），议会是合议制，议长不能代表议会领导政府；议会职权是受宪法规定的（不可能不规定），不可随事干涉政府。议会职在立法，政府职在执行。规定一个“上下级”，没有实际作用，说是平列吗？也与一般平行机关不同，因为一是立法，一是行政。我们不必唾弃法学家所谓“以收势力牵制平衡之效，而预防专制政治出现，保障人民基本人权”的理论，因为阶级还存在，谁能说中国已没有想专制的阶级及其代表者袁世凯、蒋介石之流。如果阶级矛盾已消灭，或反动者已不得势，那末，有形似平列的立法行政机关，也没有甚害，且将因其无用而逐渐衰亡下去（国家机关不是取消而是衰亡）。

如果是一方把议会（人民代表会、国民大会……也好）抬得很高，一方又把他变成“空军司令”一切大权都落在治者手里，象孙中山“治国机关”那个图一样，那除蒋介石集团外，恐谁都不会赞成。

这个问题，我以为没有实际意义。

常驻会问题

去年参议会大会之前，对常驻会存在与否的问题有四种意见：

一、把常驻会改为常务会，人数扩至二、三十人，平常驻会的为议长办公处。

理由：参议会人数太多，不能每年开会，常驻会人又太少，不能代表议会议事。改为常务会（小参议会），在不能开大会之年，开常务会。

二、把参议会名额减少，以便每年能召开一次，常驻会不要，只设议长办公处。

上二则，毛主席提的。

三、参议会名额减少，以便每年能开会，常驻会仍要。

理由：现在全国是民主与专制斗争，民意机关是对专制斗争的堡垒。边区常驻会不要没关系，但在全国则不能不要。

上是李鼎老意见。

四、改常驻会为常务委员会，其职权相当于苏维埃主席团。

理由：“前年高干会后，作为二权并立的常驻会实质上已不存在。……关于常驻会照过去经验，大致有两方面：一方面反映人民意见或提出某些建议，这方面做的不多，成绩不大；另方面听取政府工作报告或通过它交来的重要决议和法令等，这方面形式居多，作用也不大。同议员取得联系反映民间意见确属重要，但这些工作不必设常驻会，只要有常驻议长就办得了。至于批准或否决政府之施政方案、工作报告和法令等，则是参议会大会的权力，三几个常驻议员不能有此大权，且就人数说，常驻议员一般少于政府委员三分之一，因为参议会所选出并对参议会负责的机关，而常驻会却对政府委员会有批准否决之权，于法理亦属不合。提议边、县两级常驻会取消，政府委员会即为常驻会，名额可以扩大些，注意三三制成分和地域上的调整。”（边区三三制……及其应纠正的倾向）

一、二、三，三种意见承认议行并列，设议长办公处，不过常驻议员少几人，所办之公当然仍是常驻会之公。第4种意见，来源是立法行政一元化，所以说：“提议：县参议会一年集会一次，边区参议会两年集会一次”。在参议会闭幕时期，政府委员会“为该级政权的最高权力机关”。

各级参议会组织条例第8条：

“边区及县参议会常驻委员，在休会期间，除处理常驻会日常事务外，并有左列各职权：

一、监督同级政府对参议会议案之执行；

二、听取同级政府之按期工作报告；

三、向同级政府提出建议与询问；

四、派代表出席同级政府委员会会议；

五、必要时决定召集参议会临时会议。“

职权写得颇清楚，并设有“三几个常驻议员”，可代行“参议会大会的权力”的规定。到时常驻会一取消，政府委员会即为常驻会，他就可以是“该级政府的最高权力机关”，可以有“参议会大会的权力”，这个逻辑颇为难解。

政府某些依法应经过参议会的法案（不是说所有之施政方案、工作报告和法令等，而是说规定在组织法十三、十四等条上的），而不在开会期间，可以送常驻会审核（我们条例无此规定，所以也可不送），常驻会如同意也只能说将来转送大会追认，不同意，政府也可执行。这叫“紧急处分”，组织条例第13条有“追认闭会期间常驻会及边区政府主席或政府委员会关于紧急措置之重要事项”，就是指此。

我们条例没这一项，更谈不上给以“批准或否决之权”。但我们将来在全国宪法上应把这项写上，好处：给政府分担点责任；也可以防止不好的政府负责人滥用“紧急措置”的权力。

常驻会“监督政府对参议会议案之执行”，这里用监督二字是监督执行决议，不是一切都监督。如果轶出此范围——小的应不理，大的，那就属于召集临时会议的事了。

监督机关与执行机关，有性质的区别，不是计算人的多寡。苏维埃的监察委员不多于执行委员，党的监察委员，不多于执行委员，这是自明之理。

“同议员取得联系，反映民间意见确屈重要”，如果仅此是重要的话，那是把议会看成谘询机关，且下一等为采访机关了。

“边县两级常驻会取消，政府委员会即为常驻会”，上一句取消常驻会，下一句又恢复常驻会，因此常驻议长还是要，因此，必要得出结论：主席兼议长。当然这也不算创作，蒋介石不是入国府称蒋主席，入参议会又称议长吗？

蒋家国民大会没常驻会，大后方人士正在争，因此我们的常驻会不应取消。常驻会“成绩不大，作用不大”是事实，但如要他“大”，那必定是政府工作做得不好，因而常驻会常同政府闹麻烦。有人说假如常驻会滥用权力，不当的干涉政府怎办？回答：外国议会常有此事，但这是反映阶级的矛盾，阶级矛盾存在，不让他在议会（或常驻会或各委员会）闹，必然到议会外去非法闹。若矛盾已小或没有，要他闹也不会闹。这样例子在各国并不少。

常驻会议员没事做，是一个问题。组织条例曾顾到此点，没采取旧型民主国“议员不得兼公职”的限制，而采取新型民主国（如爱沙尼亚）“参议员被选为政府委员不退出参议会”的规定（第11条）。常驻议员虽不好同时为政府委员，但可给以别的职务（如乔松山、崔田夫）。

司法独立问题

前清，“照律办！”“红笔师爷即刑名师爷”，“律’与‘例’”！“惟士师而后可以杀人”，在某种程度上讲，颇有司法独立意。

五五宪草九十二条：“法官依法律独立审判。”

法西斯国司法怎样不清楚，但法西斯既攫得立法权，也许司法形式上还是独立，否则要“立法权”做甚？

中华苏维埃司法制度是依照苏联旧宪法，最高法庭庭长由中央执行委员会委任，但审判是独立的。中央苏区最高法庭判X X X案，西北办事处最高法院判X X X等案，就是例证。

斯大林宪法一○五条：“苏联最高法院及苏联特别法院由苏联最高苏维埃选举设立之，其选举以五年为一届。”

一○六条：“盟员共和国最高法院由盟员共和国最高苏维埃选举设立之，其选举以五年为一届。”

一○七条：自治共和国最高法院。一○八条：边区法院、省法院、自治省法院、州法院，选举同前。

一一二条：“各级审判员独立，只服从法律。”

一一七条：“各检察机关得独立行使其职权，不受任何地方机关之干涉，惟直接服从苏联总检察长。”

似乎很不容易找到公开反对司法独立的例子，我们能提出反对司法独立，应该说是一种“创造”。

“司法工作中也存在着与政府脱节的现象……若干司法人员还存在着司法独立不受政府领导的错误观点。”（高干会整政报告）

“边区政权既是人民自己的政权，则行政与司法的分立，也就没有意义。”（简政纲要）

“又对司法工作进行了初步检查，司法独立的倾向已大体纠正。”（四次政府委员会报告）

“司法审判该独立，因此司法机关在政治上虽应受政府的领导，但行政上则要保持独立，这就是司法方面应该取得半权的理由。前年高干会批评了司法独立的倾向之后，这倾向在思想上和实践上都有纠正。司法机关及其工作已经统一在政府的领导之下。”（边区……及其倾向）

“边区司法机关亦在政府统一领导之下，所以边区政制是立法司法行政统一的一元化的民主集中制。”（边政简述）

且看怎样纠正司法独立倾向的？

县长兼司法处长，专员兼高等分庭庭长。人事上统一了，但并不是改变问题的实质。

另一方面，本来属于行政部门的司法行政，一总交给了高等法院：高分庭条例第6条：“高等分庭庭长推事，由高等法院呈请边府任命。”

县司法处条例第5条：“县司法处处长审判员由高等法院呈请边府任命。”

用人是司法行政（中央苏区政府的司法部，现在民政厅干部科都管此事），现则由高等法院行使，过去未设法院的县，县长兼管司法，裁判员是县府内的一员，现则县长如不兼司法处长，就不能理司法。

至少在条文上加强了司法独立。

司法独立内容，法律独立，不受别的力量干涉。审判独立，审判前有检察，审判后政府有缓刑、赦免权以救济某种例外的需要。这种独立，我们还非常不够，还只仅仅有点“倾向”，应该扶助这种倾向使从速做到真正独立而不是批评他。

我们有过这样现象：某些党员的司法人员对党闹独立性，不执行党的指示。某些司法人员借口司法独立和行政负责人员闹别扭。但这和司法独立全不相干。从没有过司法机关要照法律判案，党军政机关去干涉它的事，如果有，那是不对，必得纠正。

政府会议讨论司法案件，高等法院关于死刑案件必须经政府审核，人民对高等法院终审判决，不服向边府抗告，都不足干涉司法独立。法律不完全，司法人员又幼稚，必须采取这些办法，使判决正确，树立司法威信。苏联旧宪法，司法人员由中央执行委员会（或主席团）委任，其第46条……“对苏联最高法院裁判不同意时，向苏联中央执行委员会主席团提出抗告。”新宪法则不仅司法负责人是选举的，一○四条规定“苏联最高法院为全苏联最高审判机关。苏联最高法院负责监督苏联及盟员共和国各级审判机关之审判工作。”没有可再向最高苏维埃抗告的字样。显然苏联司法至此已可完全独立了。

第1届参议会通过的高等法院条例第2条：“高等法院受中央最高法院之管辖，边区参议会之监督，边区政府之领导。”第3条“边区高等法院独立行使其司法职权。”颇合乎苏联旧宪法的精神。

边区政府领导，是领导其向独立走，而不是说独立就不可领导。

某些学过法律的同志说：边区司法只半权，不全是瞎说。

三审（边府审判委员会）问题，理论上可以，事实上不可能也不必有。现以高等法院终审，不服可向边府抗告，发回高院再审。（实则司法处、高等分庭、高等法院等于三级）这很好。至于终审而不终，不能怪人民“缠讼”，而是有些案确审得不好。案子到终审应该事实早弄清楚了，只是法律争执。我们则常常事实还没弄清，那怎能使得人服，要他“终”！

所以法官必须是有学问、有才干、有资望的人。

检察问题和主审一样，理论上应该有，事实上可不必说。

“专员兼高等分庭庭长，县长兼司法处处长”现在是可以的。但不是解决领导统一问题，而是人才不够的暂时办法。如果每县都能有够格的司法人才，裁判员就不会和县长发生磨擦；统一领导和兼职完全是两回事。边区地广人稀，县、分区固无单独成立司法处，高等分庭的必要，也不能找到比得上县长专员的司法处长与庭长。但如严格的说：司法是专门事业，要专门人才，行政官不一定又长于司法；且行政兼司法，有妨于司法妁独立。

高院院长应仍由议会选举，地方法院院长现可由边府委任。高等分庭是高院的分庭，司法处非正式法院，办法暂可不变。

不要司法独立的话，我想今后不要说了。

（02月03日续前）

领导一元化问题

这里不说党的领导和党经过党员去领导政权怎么须统一的问题，也不说政权中的领导作风及施政机关应怎样简化、系统分明的问题，只说关于政体的基本组织。

一元论，是哲学名词。元者始也，一元是绝对的，不认有多元存在。一元化，承认有多元存在，而要把它化一下，他不是说原理，而是说应用。主张立法行政司法一元的，把权不集中的集中起来，集中到一个机关或少数人手里，以便于领导。是一元化，不是一元论。

“主权不可分”意思是说主权的完整性，半殖民国家主权受到分割，君民共主国家，君民都没完全主权，都是不好的。但并不是说行使主权的时候，——即行使统治权的时候，从发动到结果，都要总揽在一个机关里。

三权分立，是分立，不是对立。我们有时用“独立”字样，不大妥。

“主权在民”领导者应是民，民领导政权，不能象“受命自天”的皇帝那样形式简单。除最基层政权，人民可以较“直接”领导外（直接民权），到上层就只能用代表会议形式（叫国会、国民大会、苏维埃代表会都一样）。他不能经常集会，不能琐碎领导，务小遗大，因此，他的职权，不能不在宪法上规定：基本法令、重要政策，必须经过人民代表机关决定。这就是最高的领导。人民代表机关不可能执行，必须选出一个执行机关——政府（苏维埃言行合一，实则执行的是大会选出的执行委员会而不是大会），谁能说“选举自已信任的人去组织政府又怕他专权”是过虑？所以人民代表会议闭幕，不是把人民代表会的全权交把政府，而是有限制的，这就叫行政权。人民代表会立的法，要他彻底施行，不受任何势力的干涉，那就不能不有司法权的保障，这就叫司法权。

现代民主国家，人民能完全经过代表机关行使领导的还很少，因为他还不是广大人民的政权。不过愈是广大的阶级有政权，代表机关的权力就越大。

人民代表机关不就是全体人民，因此全体人民也不是把全权给把代表。因此，必须按期改选；有权撤回未满期的代表，有直接创制权和复决权，如果人民代表会的决议在复决时被否决，人民代表会必须辞职。

人民领导政权——即管理与创造自己的生活，其理论与实际到毛主席已发展完备：“从群众中来到群众中去”，“只有代表人民才能指导人民”，“集中起来坚持下去、又向群众集中起来又要群众坚持下去”，“必须实行无男女信仰财产教育等差别的真正普遍平等的选举制，才能适合于各革命阶级的地位，适合于表现民意与指挥革命斗争，适合于新民主主义的精神。这种制度即是民主集中制。”人民代表会议（参议会）集中人民大众一切重要工作方面的经验与意见，作成决议，然后向人民宣传解释，一致实行。这种方法是政府领导人民，也是人民领导政府。

不能在这里看出什么领导不统一的东西。相反，议会是人民代表机关，政府也是人民代表机关；议会立法，政府也可立法；议会是最高政权机关，政府也是最高政权机关。那才是领导不统一，斯大林所说“应该铲除”的现象了。

从民主方面看：没有问题。

从专制方面看：牵制太多，不易发挥“治者”特长；曲折太多，不能应付紧急情变。其实讲法制的人都已顾到：议会只总其大纲、要政，不及细目琐事；给政府以某种限度的紧急处分权。

从总的方面看：可以如此。

从分的方面看：不能是这样粗枝大叶的领导。是的，政府在参议会决定的总方针下，应该政策统一、政令统一、制度统一，其下级服从上级的程度，比政府遵守参议会的决议，当更无条件更细致更密切。

领导，不只表现在组织关系上，常常表现于具体的人上，即首长。边区各级政府，委员制与首长制并用：政府委员、主席。主席不仅只开会时作主席而已。照参议会组织条例第13条看，主席且可有不经过政府委员会而执行紧急措置之权。然而这个权只备万一，我们的首长是不重视这个权的。因为他的意见是体现人民大众的意见而加以研究和洗炼的，他不会得不到大众的拥护，而需要法律上的特权来支持的。这例子，在苏联、在我们解放区、在欧洲正在解放的国度，已是不言自明的了。

议会内吵架，议会和政府闹麻烦，欧洲各国是数见不鲜的事。但那时统治阶级内部矛盾的反映，不是什么“议会与政府关系不明确”，尤其不是加强政府权力所能消弭。如果能，那些开明的法学家早已提议了。

边区各级参议会与政府，在我们条例上看：不见得“有不明确的地方”。

附：

太行参议员选举问题电（09月28日）：

“四、为了议行合一，强化一元化领导，以后多开大会及一揽子会，不设驻委会，只设驻会议员，驻会人数仅二人至三人。参议员与政府委员可以兼任，在参议大会闭幕期间，政府委员会为最高权力机关。五、为使行政司法之关系更求统一，高等法院院长由政府委员推出一人任之，不另由参议会选举。

晋察冀第1届参议会政府工作报告

“司法工作是政权工作的一部分，矫正以往所谓‘司法独立’脱离政治领导之弊。”

太行区党委电（双十）

“特别是县长人选要慎重选择，当选以后，就不能轻率调动。”

成仿吾同志说：

参议会闭幕后，政府为最高权力机关，……一揽子会，都是“封建残余。”（成未和我详谈）

彭真著晋察冀工作报告

“……决定民意机关应是全权的民意机关，各级政府行政委员会或其首长应由民意机关选举，并由民意机关罢免。政府对民意机关的决定有绝对服从的义务。民意机关不仅有选举罢免政府人员之权，且有创制复决之权，它应该是同级政府的上司。”

“边区政权的最高权力机关是边区参议会。”

“边区行政委员会是边区政权的最高行政机关。”

问题提出来了，须得有正确的答复。不过我以为这个问题，不论怎样答复，不会变更实际——不容许变更，因而就无裨益于实际。望把这一问题作一结束。把精力去研究新民主主义宪法的实际内容，制出初步的宪法草案。条文上表现的是实际，实际来了，空洞的争论定要让位，一元化与不一元化的问题也就随之解决了。如果现已到了需要宪法的时候的话。